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O provedor de internet exerce dois papeis fundamentais: alimenta a rede com informações e permite a conexão do usuário à rede. O serviço de provimento de acesso à internet consiste na realização do processo de autenticação, com o fornecimento de endereço IP aos usuários. No último caso é que residia à polêmica tributária, como informou à época do julgamento do recurso, em seu voto, a ministra Eliana Calmon.
Segundo a ministra, a Constituição Federal de 1988, determinou que, sobre a prestação de serviços de comunicação, incida o ICMS. A dúvida estava em saber se o serviço de acesso à internet seria ou não serviço de telecomunicação. A regra matriz do ICMS sobre serviços de telecomunicação, segundo entendimento da Primeira Seção, é prestar serviço de comunicação, e não realizar comunicação, de modo que seria ilegal a incidência do imposto.
Antes do julgamento desse recurso, em divergência com a Segunda Turma, a Primeira Turma do STJ tinha decisão no sentido de que os provedores de acesso deveriam estar sujeitos ao ICMS.
Em meados de 2001, no julgamento do REsp 323.358/PR, a Segunda Turma tinha entendido que a relação existente entre o provedor de acesso e o usuário possui natureza negocial, na medida em que visava a possibilitar a comunicação desejada pelo usuário, sendo passível a incidência do imposto.
Em voto proferido na Primeira Seção, no entanto, o ministro Franciulli Netto esclareceu que o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União (art. 21, XI, da Constituição Federal).
Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de comunicação, conforme o artigo 26, III, da Lei Complementar 87/96, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.
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