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Decretos estaduais que exigem pagamento antecipado de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) foram colocados em cheque, ontem, no Supremo Tribunal Federal (STF).
No entendimento dos ministros Dias Toffoli e Roberto Barroso, os decretos não são instrumento válido para determinar que a cobrança do imposto seja feita no momento em que as mercadorias entram nos estados. A exigência, dizem eles, precisa ser feita por meio de lei.
Após os votos dos dois ministros, o julgamento do caso foi suspenso por pedido de vista do ministro Teori Zavascki, que queria mais tempo para estudar o caso. Quando era membro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ele se posicionou no sentido de que os decretos eram válidos.
O caso que chegou ao Supremo, conforme o Recurso Extraordinário (RE) 598.677, envolvia decreto do Estado do Rio Grande do Sul, mas foi ao plenário sob o regime de repercussão geral, afetando todos os estados. Com isso, o Estado de São Paulo também pediu para entrar no debate, já que possui decreto bastante similar ao gaúcho.
Apesar da interrupção do julgamento, o advogado tributarista Hugo Funaro, entende que a posição dos dois ministros está em linha com o que o Supremo já vinha julgando. "Eles estão dizendo que precisa existir uma lei. Estão reiterando uma posição do próprio Supremo", afirma o advogado.
Ele pondera, por outro lado, que de certo modo a questão está sendo inaugurada no Supremo. Por isso seria difícil estimular se os demais ministros votarão no mesmo sentido.
Venda
Funaro explica que a intenção dos estados com este tipo de decreto é antecipar a receita de arrecadação. "Em vez de aguardar o recebimento e a venda da mercadoria no mercado interno, o estado cobra o imposto antes mesmo de ocorrer venda. É uma medida arrecadação", afirma ele.
Mas na perspectiva do contribuinte, esse cenário é desfavorável. Mesmo antes de receber e de vender o produto, explica Funaro, a empresa já tem que antecipar o valor dos tributos. Ele destaca, contudo, que o Supremo não proibiu estritamente esse tipo de prática. "Tudo o que eles disseram é que por meio de decreto, isso não pode [ser feito]", diz.
Na argumentação dos estados, os decretos seriam válidos porque estariam apenas dispondo sobre o prazo de pagamento do imposto estadual. O procurador do Estado do Rio Grande do Sul Victor Herzer da Silva também afirmou que a medida seria uma forma de combater a sonegação.
"Em vez de conceder mais benefícios fiscais, acirrando guerra fiscal, o Rio Grande do Sul exige apenas a antecipação da diferença de alíquotas de ICMS", disse. Na visão dele, esse tipo de conduta também estaria de acordo com o posicionamento do Supremo. Mas os ministros não confirmaram a interpretação do procurador.
Votos
O relator, Dias Toffoli, disse que o caso envolvia "antecipação do fato gerador [do imposto] por meio de decreto". No caso, o fato gerador do imposto seria a venda da mercadoria para o consumidor final. O ministro Roberto Barroso também afirmou que "cuida-se de antecipação para antes da ocorrência do fato gerador".
Nessa perspectiva, explica Funaro, não se trata de uma simples determinação do prazo de pagamento. "O prazo de pagamento pode ser fixado apenas depois que o tributo é de fato devido. No caso, o fato gerador normal de ICMS é a saída da mercadoria. O que o Supremo acertadamente reconheceu é que não se trata da fixação de prazo, mas de antecipar o fato gerador", diz ele.
Com isso, Toffoli propôs que fosse fixada a tese de que "somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador". Ele também indicou que iria propor outras teses, ainda sobre o tema, mas não chegou a lê-las durante a sessão.
Barroso, por sua vez, pontuou que "com base na tese, estou negando provimento ao recurso interposto [pelo estado] e estou mantendo o acórdão recorrido por entender que não é legítima a antecipação de pagamento feito mediante decreto. Só admitiria por meio de lei formal".
O advogado Hugo Funaro também entende que se os ministros fixarem teses adicionais, fora do tema específico do recurso extraordinário, há apenas a formação de um precedentes. Esses precedentes, contudo, não teriam a força de vincular decisões de outros tribunais, assim como tem a tese principal, julgada no regime de repercussão geral.
Funaro ainda comenta que nada impede os estados de estabelecer, por meio de suas assembléias legislativas, legislação forma que institua a cobrança antecipada do tributo. "Mas isso só valeria daqui para a frente, respeitando um prazo mínimo de 90 dias e valendo apenas no próximo exercício", destaca o advogado. Eventuais novas leis estaduais, ao mesmo tempo, tampouco teriam caráter retroativo.
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